06.08.2018, von Guntram Schloß

Pool ist Vermittler, nicht Datendienstleister!

„Nein, der Makler muss in der Regel keinen Vertrag über Auftragsverarbeitung mit Maklerpools schließen, jedenfalls nicht mit den allermeisten“, sagt Rechtsanwalt Stephan Michaelis (Fachanwalt für Versicherungsrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht).

Immer noch ist vielen Maklern nicht klar, dass beim Pool kein Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung nötig ist.

Der ganz große Hype um die Datenschutzgrundverordnung scheint erst einmal abgeklungen.
Dennoch tauchen immer mal wieder Fragen auf, ob nicht doch Makler mit ihrem Pool einen Vertrag
über die Auftragsdatenverarbeitung abschließen sollten. Apella hat dazu schon vor Monaten eine
klare Stellung bezogen: Nein. In den meisten Fällen ist ein solcher Vertrag nicht nur nicht
erforderlich, sondern sogar nachteilig für den Makler.

Diese Warnung schlägt der ein oder andere mit dem Hinweis in den Wind, dass es ja durchaus Pools
gibt, die mit ihren Partnern einen solchen Vertrag schließen und sich dabei auf die
Datenschutzgrundordnung berufen. Daher noch einmal ein klares Wort in dieser Angelegenheit: Mit
einem Vertrag über eine Auftragsdatenverarbeitung wird der Pool in die Rolle eines einfachen
Datendienstleisters gerückt. Das entspricht zum einen nicht der Wirklichkeit und erhöht zum anderen
die Haftung für den Makler.

Der Pool ist hingegen Teil jener Kette, in der die Verträge für die Kunden vermittelt werden. Makler
und Pool verfolgen den gleichen Zweck, nämlich die Vermittlung von Versicherungen an die Kunden

des Maklers. Das ist deutlich mehr als eine bloße Verarbeitung von Kundendaten im Auftrag des
Maklers. Der Pool ist dadurch mit in der Haftung gegenüber dem Kunden. Pools, die ihre Partner zum
Abschluss eines Vertrages über die Auftragsdatenverarbeitung drängen, verabschieden sich aus
dieser Haftungsposition und lassen den Makler allein. Das sollte jedem Makler klar sein.

Pools, die ihre Partner zum Abschluss eines Vertrages über die Auftragsdatenverarbeitung drängen, lassen den Makler allein.

Renommierte juristische Unterstützung

Diese Rechtsauffassung, die von Apella schon vor Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung
verfochten wurde, erhielt unlängst noch einmal renommierte juristische Unterstützung. So hat der in
der Finanzbranche bekannte Fachanwalt Stephan Michaelis, spezialisiert auf Versicherungsrecht,
Handels- und Gesellschaftsrecht, in einem längeren Beitrag auf seiner Homepage noch einmal eine
ausführliche Begründung nachgereicht.

Erstes Argument:

Ein Maklerpool ist in der Regel umsatzsteuerbefreit. Nach dem Umsatzsteuerrecht
gilt das für Umsätze, die aus der Tätigkeit von Versicherungsvermittlern stammen. Schlussfolgerung:
Die Tätigkeiten eines Maklerpools entsprechen denen eines Versicherungsvermittlers. Es gibt daher
eine Eigenverantwortlichkeit des Pools als Akteur in der Vermittlungskette. Anders als ein reiner
Datendienstleister entscheidet er bei der Vermittlung des Vertrages mit. „Auch wenn es nur um das
Entscheidungsrecht geht, nicht zu vermitteln“, wie Michaelis schreibt. Aber ein Pool würde mit
Sicherheit keine Weisung des Maklers ausführen, die zu einer späteren Haftung führen könnte.
Genau das macht auch den Unterschied zu einem bloßen Datendienstleister aus. Dieser müsste sich
an Weisungen gebunden fühlen und zum Beispiel auf Verlangen des Maklers die Kundendaten
löschen. Aber das widerspricht der tatsächlichen Praxis, die im Verhältnis von Makler und Pool
vertraglich geregelt ist.

Zweites Argument:

Der Pool kann eigenverantwortlich entscheiden, ob der vom Makler avisierte
Versicherungsvertrag tatsächlich bei dem ausgewählten Versicherer eingereicht wird. „Hat der Pool
aufgrund seiner Expertise eine bessere Möglichkeit für den Kunden gesehen, so kann er auch bei
einem anderen Versicherer den Vertragsabschluss zum Wohle des Kunden herbeiführen“, stellt
Fachanwalt Michaelis fest.
Das dritte Argument ergibt sich aus den umfangreichen Dienstleistungen, die ein Pool dem Makler
von sich aus anbietet. Diese Dienstleistungen bekommt er zur Verfügung gestellt, ohne dass er dafür
eine Weisung an den Pool ausgesprochen hat. „Geschweige denn, dass er sie irgendwie steuert“, fügt

Michaelis hinzu. Das alles sind gravierende Unterschiede zu einem Auftragsdatenverarbeiter, mit
dem ein Vertrag geschlossen werden muss.
Der Abschluss eines Vertrages über die Auftragsdatenverarbeitung ist demnach nur dann
erforderlich, wenn der Pool eine gesonderte Tochtergesellschaft für die IT-Systeme besitzt, die für
die Vertragsverwaltung zuständig ist. Dann muss mit diesem Tochterunternehmen ein Vertrag
geschlossen werden, aber nicht mit dem Pool selbst.

Maklerprovisionen künftig umsatzsteuerpflichtig

Die Verträge über die Auftragsdatenverarbeitung, die einige Maklerpools ohne Grund und ohne
Berechtigung mit ihren Partnern abgeschlossen haben, erhöhen zudem die Wahrscheinlichkeit, dass
Maklerprovisionen künftig umsatzsteuerpflichtig werden. Bislang gilt für sie eine Ausnahmeregelung.
Diese würde jedoch dann hinfällig, wenn der Pool nur noch Dienstleister im Verhältnis zum Makler
ist. Das läuft auf eine effektive Kürzung der Provisionen für die Makler hinaus, da in den Verträgen
mit den Pools die Provisionen in der Regel als Bruttoprovisionen ausgewiesen sind. Die Umsatzsteuer
ginge zu Lasten der Einnahmen der Makler.
Eines darf der Makler allerdings nicht unterlassen: Er muss in seiner Datenschutzerklärung zum
Maklervertrag die Einwilligung des Kunden zur Datenweitergabe an den Maklerpool einholen.